加拿大外贸
2014-10-18
案情介绍
保函保兑条款表述模糊
2010年4月6日，某大型企业A公司向其银行申请开立履约保函和预付款保函，合计金额约1800万美元，效期两年，受益人为巴西某公司。申请人向银行提供了已经正式签署的合同及作为附件的保函格式，并要求该银行不做修改，声称某国有银行专业人员参与了合同前期谈判，并认可了保函格式。
该银行在审核保函格式和合同时发现如下保函条款：We herebyacknowledge and agree that you are entitled to submit this Performance Bond toa Brazilian bank that has confirmed acceptance of this Performance Bond (the “Confirming Bank”) in the event of anydefault of the CONTRACT and we will not create under any circumstance anyopposition to you in the event you decide to execute this Performance Bond withthe Confirming Bank.
…….
ThisPerformance Bond is subject to the uniform rules for demand guarantees, ICCPublication No.458.
该条款中的confirm一词在在实务中存在分歧，该条款措辞本身也存在一定程度的模糊，且保兑行并非担保人指定，对担保人和申请人而言，该保函除操作的不确定性风险外，还存在保兑行的信用风险。
成功沟通修改条款
由于合同双方已经在合同中同意必须对保函加保，而受益人坚持要求加保，并拒绝采用转开保函的形式，银行于是建议将保函改成适用UCP600的保兑备用信用证，并将保函格式转换成备用信用证。同时，企业的财务部门也说服了其业务部门，同意按新格式与受益人沟通。
主要条款修改如下：
We herebyagree that the advising bank may add its confirmation to this standby letter ofcredit under SWIFT advice to the BANK quoting this credit no...................
You herebyacknowledge and agree that we and the SELLER shall not bear any costs chargedby Brazilian banks in connection with any presentations or payments orconfirmation under this standby letter of credit.
This standbyletter of credit is subject to the Uniform Customs and Practice for DocumentaryCredits, 2007 Revision, ICC Publication no. 600.
4月12日，A公司收到巴西受益人答复，表示该保函格式为中国另一银行参与共同拟定的格式，因此拒绝接受修改，并表示如银行坚持修改格式，建议仍由原银行开立该保函。由于出口形势不好，业务部门给财务部门施加了很大压力，A公司于是再次要求按照原格式开立，否则转至其他银行办理。
由于保函格式已经列入合同中，因而更改保函格式存在一定的难度，加之申请人与受益人双方对银行术语不熟悉，可能沟通中存在不明确、不到位的情形。为此，该银行的专业人员，用英文写了一封说明文件请申请人转发受益人，再由受益人转给其可能加保的往来银行。该文件重点阐述了对保函保兑因适用规则的缺失以及实务的分歧对保兑行和受益人产生的风险，还将备用信用证保兑的好处进行了说明。同时，该银行积极寻找代理行为备用证保兑做好准备。申请人也与受益人反复沟通。最终受益人接受了该银行建议的新格式。4月16日，该银行终于将备用信用证顺利开出，指定通知行可以加保。A公司对银行的努力表示认可，承诺将该合同项下的所有开证和结汇业务交至该行办理。该银行坚持客户利益至上，认真钻研专业技术取得了良好的专业服务效果。
案例点评
原保函格式存在哪些风险？
首先，保函中使用Confirm一词本身易导致歧义，实务操作中易出现分歧，存在不确定性。部分国家，特别是一些非洲、亚洲和南美地区的业主往往要求保函由本国银行出具。保兑（confirmation）是信用证的通行做法，而在保函实务中，保兑（confirmation）并不统一。在亚非等地区的某些国家，要求外国银行直开的保函必须经受益人本国银行Confirm（加保）、Countersign(加签)、Endorse(背签，或称背书)后方能接受。由于各个国家和地区的习惯做法不同，实施这些行为的银行所承担的责任是不尽相同的。一种理解是只要求受益人本地银行通过这些行为对国外银行开来的保函真伪进行核实，而有的国家却理解成是对保函加具保兑，实施这些行为的银行承担凭受益人相符索赔进行付款的责任。实务中不同的理解容易导致歧义。
其次，因适用规则URDG458无保兑相关规定，保兑的操作本身存在不确定性。原保函格式适用国际商会“见索即付保函统一规则”URDG458，而URDG458并无关于保函保兑（confirmation）的规定，即使2010年7月1日起实施的URDG758也无保函保兑的规定。如果按原保函格式的规定，由巴西银行加具保兑，则关于保兑行的责任，担保行对保兑行的偿付，保兑项下的付款、审单标准、拒付、到期注销、保兑行赔付后单据的处理等都缺乏明确的规范，操作中存在不确定性。
再次，原格式并未指定保兑行，担保人需承担受益人自行选择的保兑行的信用风险以及不确定性风险。
当事人使用原保函格式的本意是什么？
首先，我们可通过合同关于保函及保兑的约定探究当事人的本意。合同条件要求的“confirmation”为保兑而非仅为对保函真实性的核实。合同条款约定的所谓“performance bond”应以不可撤销的备用信用证（irrevocable stand-by letter of credit）形式出具，并由巴西银行加具“confirmation”。而一旦加具“co n f i r m a t i o n”，应由巴西银行凭业主的“f i r s t d ema n d”见索即付。可见，合同当事人对“Confirmation”的理解应该是加具“confirmation”的银行承担付款责任，应为一种保兑行为，从而排除了“Confirmation”仅为巴西银行核实保函真实性的理解。
其次，我们可结合原保函格式探究业主的本意。“Confirming bank ”为承担付款责任的保兑行，且业主通过不指定保兑行，保留实务操作的灵活性。原保函格式规定由业主选择巴西银行“confirmed acceptanceof this Performance Bond”，并规定业主有权向保兑行动用保函（“to execute thisPerformance Bond with the Confirming Bank”）。从以上措辞并结合合同条件的有关规定，基本可以判断，该措辞要求的“Confirming Bank”是承担付款责任，应是保兑行。
同时，原保函规定保兑的费用由受益人承担。之所以原保函格式并未指定保兑行，业主除了保留选择合适的往来银行加具保兑外，保兑费用的负担可能也是考虑的因素，同时业主也保留了对是否保兑进行选择的灵活性。
评论
本案为什么未选择保函转开方式？
间接保函，也称四方结构，即俗称的“转开”，是保函实务的常见做法。URDG458，以及即将实施的URDG758都对这种四方结构涉及的反担保做出了明确规范。对保函加具保兑的要求，一般应该通过转开的方法解决。
为什么本案未选择转开的方法来解决问题呢？本案中，业主拒绝转开的结构安排。通过探析业主的本意，银行方面认为，业主是出于保留选择保兑行乃至是否保兑的便利以及节约费用的考虑，从而坚持保兑的操作方法。因合同约定保兑的费用由业主承担，银行方面也担心采用转开的方法，会因转开的确定性和转开费的承担而导致问题复杂化，最终建议采取更改为备用信用证，并指定该银行和业主共同接受的银行可以加保（May Add）的方法，为业主选择不保兑留下了空间，兼顾了业主的立场。
为什么选择备用信用证的保兑？
UCP600对保兑（confirmation）有明确的规定，例如第2条定义中对保兑（confirmation）以及保兑行（confirming bank）均有明确规定。按UCP600的规定，保兑指保兑行在开证行承诺之外做出的承付或议付相符交单的确定承诺。UCP600第8条对保兑行责任作了明确规定，第7条对开证行对指定行的偿付义务作了明确规定。UCP600关于审单标准、拒付等规则也适用于保兑行。
国际备用证惯例（ISP98）1.09、1.11、2.01、2.04、8.01、8.03等条对备用证的保兑作了明确规定。而且，2.04、8.01、8.03等条对开证行对作为指定人的保兑行的偿付责任做出了非常清晰的规定。
因此，备用信用证保兑作为一种国际通行的做法是有明确规范和依据的。使用备用信用证加保兑的方法能有效解决该案中保函保兑的不确定性风险问题。
选择备用信用证是否会放大担保人乃至申请人的风险？
独立保函与备用信用证作为担保工具，都具有独立性和单据化的特征。作为单据交易，两种担保工具具有类似的特征，即担保人或开证行都是凭相符单据付款。联合国《独立保证与备用信用证公约》也将两种独立担保工具放在一起进行了规范。
两者的区别主要体现适用规则的不同，对具体问题的规范存在差异。URDG758借鉴了很多UCP600和ISP98的条款，独立性和单据化特征更为明显，适用URDG758规则的保函与备用证更加接近。
备用信用证作为一种常用的独立担保形式，虽然与保函存在细节的差异，但并无根本之不同，使用备用信用证并不一定增大担保人和申请人的风险。
经验总结
一是处理好条款沟通与风险控制、专业服务和市场营销的关系。在由另一银行参与确定了保函条款的情况下，该银行能坚持正确意见，与客户积极沟通保函条款，特别是其专业人员主动与业主沟通，最终说服业主接受了备用证保兑的方式，既维护了客户的利益，提升了该行的专业服务形象，又有效规避了原保函格式带来的风险，正确处理了风险控制、专业服务和市场营销的关系，做到了兼顾而不拘泥。
二是敬业的态度、专业素养和有效的沟通方法是做好条款沟通工作的保障。在保函条款的沟通过程中，该银行专业人员显示了对保函和备用证涉及各类规则的全面掌握和深入理解。沟通过程中加班加点，保证了处理效率，主动寻找担保行和业主共同接受的代理行为保兑做好准备。同时，在拟定和修改保函条款时采取居间的立场，兼顾银行、申请人和受益人的利益，综合考虑合同条件、项目背景。有效的沟通方法、专业人员的敬业态度和专业素养，保证了沟通的效果。
作者单位中国民生银行贸易金融部
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